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论我国刑法中被害人承诺的正当化

  发布时间:2013-07-18 16:20:14


    被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。被害人承诺的行为理论在刑法史上有着十分漫长的发展历程,早在西方罗马时期,著名罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话:“以被害人的意志所发生的东西,不是不法的”,后来这句话成为一句法律格言:“经承诺的行为不违法”,即如果行为人的行为得到了被害人的承诺(同意),那么,该行为就不违法。至今仍被作为一句法律谚语为法学家们用于论述被害人承诺这一问题。在近现代,被害人承诺被作为排除违法性的正当化事由之一,在国外大多数国家的刑法理论或立法上得到了公认,而在我国刑法典中,虽然对其没有做明文规定,但在司法实践中已有所运用,例如在医疗行为、器官移植,承诺的性行为等实践中。因此,对被害人承诺问题进行研究有助于促进相关案件的公正解决和我国刑事立法及司法的完善。

一、被害人承诺正当化的成立要件

(一)承诺的主体要件

1.承诺主体具有承诺能力。被害人的承诺能力,是指被害人理解承诺的内容和意义并在此基础上作出承诺的能力。对于承诺能力的判断,大多学者认为,被害人承诺的行为承诺的多是对自己不利的损害行为,只是作为正当化事由而阻却违法或犯罪。因此,要求被害人必须具有一定的辨认能力和判断能力,即必须对所承诺的事项的范围、性质、意义、结果等有明确的认识。对在刑法中有明确规定的,要以刑法的规定为准,对于刑法中没有规定的,可以以民法中对民事行为能力的规定为标准,并考虑行为人的年龄、智力、精神健康状况等因素,联系被害人所支配、处分的具体法益加以确定。

对于判断被害人有无承诺能力,笔者以为,关键应在于被害人的智力成熟程度,在被害人的法益遭受他人侵害时,看其能否对被侵害的性质、效果及其影响有清晰的认识和判断。在当被害人欠缺这种认识和判断能力的时候,其法定代理人拥有同意权,在特定的场合可以代为行使同意的权利。至于被害人是否达到一定的年龄,或者是否具有民法上的行为能力,均非所问。

2.承诺主体的承诺权限。各国刑法理论普遍认为,承诺的成立以承诺人对被承诺人的法益具有处分权为前提,承诺人有权处分的只能是个人的法益,任何个人都不能处分国家或社会的利益,即使当国家或社会的利益与个人的利益发生竞合时,都没有处分的权利。但对个人对其法益的处分也不是毫无限制的,要根据权力的性质划分来界定承诺人可处分的权利范围。具体可以分为以下几种:

(1)财产权

对于财产权,一般来讲,所有人对依法享有所有权的财产具有完全的承诺权。但事实上,权利人在行使财产权时往往要受到一些限制。例如财产权在行使时,不妨碍国家或社会公共利益,那么国家就应尊重当事人的自由处分权;但如果危及国家或公共利益,则对于此项财产权就是不可承诺的。又如房屋所有权人承诺他人烧毁自己的房屋,同时引燃了与其屋相连的其它房屋,此时危及了公共安全,权利人就无权承诺由他人对其房屋进行焚毁。

(2)生命权

权利人不能对生命进行承诺。人是个体性和社会性的统一,人是社会共同体的组成部分,生命权是人所享有其他一切权利的载体和源泉。生命权既是个人的最基本权力,也是社会共同体的组成基础。当生命权被刑法所保护从而上升为法益时,这种法益既存在于个人利益中,同时也是超个人法益的组成部分。因此,这部分法法益被害人是无权承诺的。正如有的学者所言:“自己的生命不属于可以承诺的对象,生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内,因为它毁灭的是自主与自由权主体本身。”

(3)身体健康权

被害人承诺他人伤害自己身体健康的行为是否阻却伤害行为的违法性,对这一问题,各国立法并不相同,在理论上也存在很大争议。笔者认为,基于权利自由,承诺人一般可以同意较轻的不造成永久性伤残的身体伤害。如在一?┨逵硕校缛鳌⑷岬赖龋热卟渭诱庑┨逵硕旧硎导噬习岛硕陨撕Φ某信怠6诩壑笛≡瘢信等瞬豢沙信邓耸凳┰斐勺约荷硖逖现厣瞬械纳撕π形R蛭蜕谎硖褰】狄彩遣豢商娲模现氐纳硖迳撕Ρ亟:ι缁峁怖妫形ド缁岬纳屏挤缢自颉5鹿谭ǖ?226条a规定:“被害人同意的伤害行为不处罚,但以行为不违背善良风俗为限”,而对于伤害行为是否违背善良风俗,德国刑法理论又有行为无价值论和结果无价值论两种观点,一般认为,以结果无价值为基础考虑行为无价值,在被害人同意伤害情况下,对造成重伤的行为应认定为伤害罪是更为妥当的。

(4)其他人身权

其他人身权,例如,人身自由权、名誉权、人格权等,权利人原则上具有承诺权,如被害人同意被他人关起来,那么实施此行为的人并不会因此构成刑法上的非法拘禁罪,即使他的人身自由权因此受到了限制。再如我国刑法将侵犯名誉权、人格权的诽谤罪、侮辱罪规定为除严重危害社会秩序与国家利益的以外,被害人告诉才处理的案件,这在一定程度上也意味着名誉权、人格权若未涉及国家、公共利益时,为承诺人有权承诺的权利。

(二)承诺的主观要件

1.被害人方面的主观要件

(1)正当的主观目的和动机。被害人所作出的承诺,其目的和动机一般应该出于善良、美好的愿望,并符合社会相当性的伦理道德观念,不能危及社会公共利益或他人的利益,否则该承诺无效,不能成为正当化事由。例如,被害人是出于骗取巨额保险金的目的,承诺他人对自己进行伤害或损坏自己的部分财产,而制造虚假的保险事故,此时被害人的承诺就是无效的,这不仅不阻却违法性,同时,被害人的行为还构成了保险诈骗罪,行为人也是保险诈骗罪的共犯。又如,医师在治疗过程中,即使得到了患者的同意,治疗的手段、方法也必须具有社会相当性。如果其手段、方法违反公序良俗或社会相当性时,仍然有成立故意伤害罪的可能性,不能阻却违法性。

(2)意思表示的真实性。在刑法学中,被害人的承诺之所以能阻却违法,重要的原因就是刑法尊重个人意思的选择,保护个人真实有效的意思表示,所以在被害人的意思表示中,非基于真实的意思表示并不能阻却违法。被害人承诺是被害人对自己权益的处分决定,因此,其必须是被害人自由的、真实的、不违背自己意愿所作出的承诺。如果被害人的承诺是在强制、欺骗、利诱、胁迫、出于心理保留状态等情况下做出的,则不发生法律效力。因为承诺是被害人自我决定权的行使,故不能有任何意思缺陷。

在我国目前的现实生活中,就存在许多意思表示存在缺陷的案例。例如,一些没有医疗执照的医师采取虚假的广告,欺骗患者就医,患者受到欺骗后作出了错误的选择,而且往往是治疗没有成功,不仅没有达到治疗的效果,反而给身体造成了更大的伤害。笔者认为,在这种情况下,患者的承诺就是无效的。因为在行为人非法行医的情形下,患者只是承诺行为人为其治疗,这是一种抽象的承诺,在患者并不了解非法行医者的具体情况下,行为人的具体行为和造成的损害并没有得到承诺,所以患者在受到欺骗的情况下作出的承诺是不真实的,是虚假的。对这种情况,笔者认为行为人构成了非法行医罪和诈骗罪。

此外,对意思表示的方式,是明示,还是默示,法学界存在有两种不同的学说。一种学说是意思方向说,该学说认为承诺的意思只要现实中存在即可,不要求必须以某种方式表示出来。而另一种学说是意思表示说,该学说认为只有承诺表现于外部时,基于承诺的行为才能被正当化。笔者较为赞同后一学说,因为,如果承诺只是存在于人的内心,而不通过某种方式表示出来的话,是很难认定承诺存在的。因此,笔者主张,承诺的意思必须通过语言、行动等方式向行为人表示出来,被害人所给予的信息必须使行为人知道被害人有承诺的意思。

2.行为人的主观要件。针对行为人而言,行为人只有对被害人作出的承诺有明确的认识,才能使其侵害行为建立在被害人同意的基础之上,从而为其正当性确立根据。因此,要使被害人的承诺成为正当化事由,不仅需要被害人自愿、真实的承诺,还需要行为人必须认识到被害人的承诺。在因果关系上侵害行为的发生必须是侵害人对被害人同意之意思表示的认识结果,是根据同意而实施的。如果行为人明知自己的行为不会得到被害人的允许,却仍然实施了某一侵害行为,那么其行为就是违法的。而此承诺无论是在事前、行为时或事后,都需要行为的内容、结果的内容与承诺的内容相一致。如果被害人对损害的程度、手段等有要求,则损害行为必须满足这些要求,这也是对被害人本人意志自由的充分尊重。例如,患者小腿患有恶性肿瘤,根据现代医学方法,惟一有效的方法是截肢。医生向患者作了必要说明,但患者拒不同意截肢,虽然医生、家属、亲人等都认为患者的选择不合理,但医生不能违反患者已经表明的意思进行干预,否则医生的行为便不能成为阻却违法的正当化事由。

(三)承诺的时间要件

目前我国刑法学界,对于被害人承诺的承诺时间,通说认为:“被害人的承诺必须发生在行为前或行为中,且行为前所做出的承诺必须是行为时尚未撤销的,承诺才存在有效的可能性。行为人的行为不因被害人的事后承诺而改变性质。”笔者也比较赞同通说的观点,认为被害人的承诺必须发生在行为前或行为时,这时所做出的承诺,只要没有特别的情况变更或没有被撤回,原则上就是有效的。例如,在医疗手术中,医师须在手术之前或之时将危险事项告知患者并需征得患者的同意,方可进行手术,否则,医师要对其所实施的医疗行为承担刑事责任。

二、我国刑法有关被害人承诺的相关规定

综观我国的刑法规定,从我国刑法犯罪与刑事责任的关系来看,被害人的承诺在刑法的判断上有以下几种情况:

第一种情况,被害人的承诺行为可以决定刑事责任的大小。在这种情况下,被害人的承诺并不能阻却违法事由的存在,但可以相应的减轻行为人的刑事责任。例如在故意杀人罪、故意伤害罪中,被害人要求行为人杀死自己,行为人所实施的行为虽然构成了犯罪,应当承担刑事责任,但在定罪量刑上可以加以考虑,可适当的减轻或从宽处罚。又如我国刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪,行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的。如果幼女不是主动或者自愿卖淫,行为人使用强迫手段与之发生性交的,就成立更为严重的、其犯罪对象为幼女的强奸罪。显然,在这种情况下,得到被害人承诺后所实施的行为仍然具有违法性,只是其承担的刑事责任要相对较轻而已

第二种情况,被害人的承诺行为对刑事责任的有无不产生任何影响。此种情况中的被害人往往属于特殊群体,如幼女、精神病患者等,他们没有判断事物的能力,当然也不具有承诺的能力,即使有承诺的能力也是无效力的。例如在犯罪对象是幼女的强奸罪中,即使得到了幼女的承诺,也毫不影响犯罪对象为幼女的强奸罪的成立。

第三种情况,被害人的承诺行为决定刑事责任的有无,即若有被害人的承诺,行为人的行为则不违法,为正当化行为。在我国刑法中,强迫交易罪、强奸罪、非法侵入住宅罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、强迫职工劳动罪等都属此种情形。在这些罪名之中,包含有两种情形,一种情形是法律明文规定了某些犯罪的成立以违反被害人的意思为构成要件,如强奸罪、强制猥亵妇女罪等,当在妇女同意时就能够阻却强奸罪、强制猥亵妇女罪的成立;另一种情形是法律默示的规定了某些犯罪的成立以违反被害人的意思为构成要件,如非法拘禁罪,若被害人的事先同意,则就会阻却非法拘禁罪的成立。盗窃罪也是,若被害人事先同意,则不成立此罪。

三、被害人承诺的立法设想

被害人承诺问题具有自身的独特性和复杂性,作为人格权利的行使,被害人承诺顺应了时代发展的要求,体现了社会的进步。同时,为了更好的追求刑法公正和高效的目标,很多学者便开始对我国的犯罪构成体系与正当化事由寻找更多的契合点。对于这个问题,刑法学界出现了两种见解。一种见解认为,应当在保留原有的犯罪构成理论框架下,将正当化事由分不同情况纳入各个犯罪构成要件。如张明楷教授指出:“或许可以认为,如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中进行研究,将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究,将经被害人的承诺或推定承诺所实施的表面上侵犯了他人的合法权益的行为放在犯罪客体中进行研究,倒是合适的。”而另一种见解则是提出了一种新的理论,即“对称式犯罪成立理论”,该理论认为,应当建立犯罪成立条件这样一个作为犯罪构成和正当化事由的上位概念,即“将积极条件内部,主体与客体,主观方面与客观方面两两对称;在消极条件内部,符合犯罪构成但不是正当行为的情况与符合犯罪构成但属于正当化行为的情况是对称的。”

由于学者们存在如上不同的见解,且我国现行的刑法典中也尚无被害人承诺的明文规定,在理论研究中一般将其作为超法规的正当化事由处理。同时,随着社会和科技的更新进步,社会现象的复杂多变,有关被害人承诺的问题,已经在现实生活和实际案件中层出不穷,如有关同意伤害、同意杀人、医疗行为、承诺的性行为、人体器官、组织的移植以及现在已在部分西方国家立法通过的安乐死等问题。所以笔者认为,应该在保持现有的正当化行为(正当防卫、紧急避险)的总体地位的基础之上,将被害人承诺问题吸入其中。

从我国的现状和总体情况来看,笔者认为,将被害人承诺纳入刑法典并在总则和分则中对其进行规定是有必要的。基于被害人承诺的行为,在众多实际案件中,其只是在形式上符合犯罪构成的形式要件,如果法律没有在法律条文中将其明确化,在许多情况下,是很容易造成冤假错案的。事实上,刑法作为保护法益的一种最后手段,保障个人的自由与安全是其重要的价值目标,它也并非是处处介入、干预或侵犯个人的生活。故笔者建议我国立法者应将被害人承诺的正当化在立法中予以明确,这样做,既可以促进刑事理论的发展,加强对于刑事立法的指导,有利于国家法律制度的完善,又可以促进刑法系统性发展,完善具体问题的解决。

责任编辑:民庭    

文章出处:民庭    


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