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关于审理建设工程施工合同案件的调研报告

  发布时间:2013-07-19 16:13:25


    近日,巩留法院对本院2009年1月份至今受理的建设工程施工合同纠纷案件进行了深入调研和认真分析,对遇到的问题进行了深入研讨,并提出了相关处置对策,以期更好地审理好建设工程施工合同纠纷案件,充分发挥好审判职能作用,推动经济社会又好又快发展。

(一)审理建设工程施工合同案件应坚持的基本原则

全面规范建筑市场行为,提高建设工程质量,解决拖欠农民工工资问题是法院在审理建设工程案件中应把握的三个主要方面。拖欠工程款问题目前已经成为一个社会问题,引起各方面的关注。法院在重点解决这一问题的同时也应考虑到,建设工程案件并不是简单的债权债务纠纷,建筑业除了欠款问题外,建筑市场混乱、建筑工程质量不高等问题也依然大量存在,法院负有通过严格适用法律,建立正确的行为规范,引导建筑市场健康发展,确保工程质量的重要职责,这也是我们在审理此类案件中应当坚持的原则。

(二)建设工程施工合同效力问题

  建筑行业由于其特殊性一直是受行政法规范干预较多的领域,是否一旦违反就一律认定为无效,在很长一段时间一直是困扰审判实践的难点问题,最高人民法院的《解释》对此进行了明确,规定了五种合同无效情形,属于违反法律、行政法规的强制性规定因而无效。当然这并不等于只有这五种合同是无效的,符合《民法通则》及《合同法》的其他无效情形的亦属无效。近几年,审判实践中出现了对合同效力不做认定的情况,尤其对明显应属无效的合同在判决中不对其效力做出认定。《解释》出台后,一些审判人员认为反正合同效力不影响工程价款结算,判断合同效力已不再重要了。这种想法不可取,《解释》虽然规定了无效合同只要工程质量合格,仍可以按合同约定结算工程价款,但我们应当看到无效合同和有效合同依然存在根本区别,二者在能否追究违约责任、能否适用民事制裁措施等方面均不相同。同时,对无效合同加以认定能够规范当事人的行为,制裁违法,进而达到规范建筑行业的目的,有其积极的现实意义。

(三)建设工程造价鉴定问题

  在审理工程款案件中,一旦双方当事人对工程结算有争议,或者对结算的工程量和计价原则各执一词,司法实践中法官的对策就是提交司法鉴定。司法鉴定不但会导致审判周期延长、当事人诉讼成本加大,而且由于其具有较高的证明力,难以推翻,直接影响着判决结果。因此,《解释》用两条规定作出应对措施。第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”对建设工程造价进行司法鉴定应当从严掌握,根据合同约定能够确定工程造价的一般不予鉴定,能够局部鉴定的不予整体鉴定,能够通过补充质证、补充鉴定以弥补鉴定结论不足的,不予重新鉴定。

(四)如何界定违法发包与内部承包?

司法解释第1条和第4条规定了合同无效的五种情形,在具体适用上基本不存在歧义,但在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上,实践中较难掌握。例如:某一班组的负责人以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同,有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工,现双方就承包合同的性质发生争议。班组负责人主张承包合同系分包合同,因个人无施工资质,故合同无效,应据实结算;总包单位主张承包合同不是分包合同,而是公司内部班组的责任承包合同,不受施工人有无资质的限制,应为有效合同,工程价款应按合同约定结算。此类问题在现实中较为普遍。有的班组负责人长期在某一施工单位供职,与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系,虽然合同的名称是内部承包合同,但有关工程的结算是参照分包结算进行的,此类承包合同的性质该如何界定,实践中较为困惑。

我们认为:合同性质的界定,关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。由施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任,班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳,是否为施工单位员工,主要围绕可证明劳动关系的证据展开。如确为施工单位员工,则认定承包合同为内部承包合同,不因施工人的资质问题而确认为无效合同;如认定承包合同为分包合同,则施工人是否具备施工资质是认定合同效力的依据之一。

(五)如何区分劳务分包合同、转包合同和工程分包合同?

《解释》第七条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”这实际上确认了劳务合同的合法性,即只要分包人具有劳务作业法定资质条件,劳务分包合同就有效,而工程转包自始无效。劳务分包与工程分包的区别,就在于劳务分包无须建设单位认可,而工程分包须经建设单位认可方有效,且再分包工程亦为无效分包。因此,实践中如何区分劳务分包、工程转包和工程分包,直接关系到合同效力的认定。

我们认为,从理论上讲,可以从合同标的及技术层面分析,将劳务分包合同与其它两类合同区分开来,具体来说,劳务分包合同仅涉及人工费,不涉及分包工程,只计算人工报酬,即指包人工;实务操作上,应严格以建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种劳务分包情形作为确定劳务分包的依据,凡超出此范围的就确认为非劳务分包。十三种劳务分别为:木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及作业的具体范围,合同就应确认为有效。

(六)关于垫资问题

首先注意一个时效问题,《解释》出台以前,垫资被认为是非法无效的,最高人民法院05年的这个司法解释使垫资合法化。所以,应该明确的是2005年1月1日以前的垫资,法律不予保护,之后的合法,受法律保护。

其次,上述司法解释在赋予垫资合法化的同时,是附加了条件的,主要是在利息保护方面。《解释》第六条规定:当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。也就是司法解释有限度地保护利息,超过银行同期同类贷款利率的部分属约定无效,法院将不予支持。

(七)如何认定工期是否延误?何为工期应顺延的合法抗辩理由?在这个过程中的证据采信方面应注意哪些题?

工期延误是建设单位最为常见的抗辩理由。一般来说,工期是否延误,只要把合同中约定的工期,与开工报告及竣工验收审批表三者一核对,延误工期绝对天数就一目了然。但实践中,施工企业往往会以下述理由提出工期应顺延的抗辩:

1、以建设单位工程进度款支付迟延为理由抗辩工期应顺延。我们认为,建设单位将进度款支付情况详细按时间列表,附上银行划款证明,以证明进度款支付符合合同约定,就做到了充分举证,足以对抗施工方应顺延工期的抗辩。

2、以工程进行过程中设计变更为理由,认为工期应合法顺延。那么,工程设计进行过程中的设计变更必然会导致工期延长吗?施工方有证据证明设计发生了变更,是否就做到了主张工期应合法顺延的充分举证?我们认为,客观地说设计变更是可能会导致工期延长,但设计变更与工期顺延并没有绝对的直接因果关系。因为设计变更可能使工程量不变,也可能使工程量增加,但更有可能会使工程量减少。所以施工企业仅以设计变更为理由强调自己工期顺延的理由尚不充足。

工期实践当中可以顺延,但援引时应遵循一定的程序。依据建设部99版《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条之规定:因以下原因造成工期延误,经工程师确认,工期相应顺延:1,发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;2,发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;3工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;4,设计变更和工程量增加;5,一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;6,不可抗力;7,专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。按照这一条规定,即使发生应使工期依法顺延的情况,也要由建设单位的驻地工程师给予书面确认允许工期顺延,方可或豁免承包人的工期延误责任。当然施工单位也可以该示范文本第 13.2条的规定,即 “承包人在13.1款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师报告,工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意工期顺延”。但也只有同时满足出现了规定情形、施工单位在规定时间内提出书面的报告及驻地工程师在规定期限内沉默三个条件时,施工方顺延工期的主张才有可能成立。

(八)当工程出现质量纷争时,发包人却拒绝承包人修复,而另行找第三方修复,修复费用该如何承担?

《解释》只规定了承包人拒绝修复或修复后仍无法达到质量要求的情况下发包人权益的保护,但实践中存在工程质量不符合约定,承包人要求修复,发包人拒绝承包人的修复要求,而是另行委托他人进行修复,进而要求承包人承担修复费用,承包人以应由其先行修复为由拒付修复费用。发包方一般持这样的观点,即发包人可以要求承包人对工程进行修复,也可以另行请求其他施工人对工程进行修复,修复过程中发生的费用(按照合理的市场价格)发包人有权要求承包人承担;承包方一般持下述观点:工程存在质量问题,首先应由承包人修复,而不是由发包人另外找人修复、承包人付钱,根据合同法第十五章承揽合同的规定,工程质量存在缺陷,首先应由施工人修复,这是法律规定承包人的义务,不应予以剥夺。

(九)施工单位出借资质及收取管理费情形的处理问题

施工企业向外出借资质,即通常所说的“挂靠”。常见的“挂靠”情形有: (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程; (二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程; (三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。有下列情形的,司法实践中一般也认定为“挂靠”:(一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;(二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;(三)无符合规定要求的人事任免?⒌鞫推赣檬中摹?

《司法解释》第四条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”,因此,出借人与借用人之间的行为属于无效行为。根据《司法解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”和《建筑法》第六十六条规定“对该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任”,实际施工人与出借资质的企业就工程质量对发包人承担连带责任,出借资质的企业在承担全部责任后,可以根据实际施工人的过错来追究实际施工人的责任。

对于收取管理费问题,应与是否为借用资质情形相联系来处理。如果承包人承包工程后,让其下属分支机构(如分公司)施工而收取管理费,则不属于借用资质情形,不被法律、法规所禁止。因为我国《公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担”,下属分支机构仍是以承包人的名义进行施工,并由承包人承担责任。如果承包人承包工程后,让其他没有相应资质的单位(如子公司)施工并收取管理费,则属于借用资质情形,为法律、法规所禁止。因为我国《公司法》第十四条第二款规定“公司可以设立子公司,子公司具有企业法人资格,依法独立承担民事责任”,子公司相对于母公司来说具有独立的法人资格,可以视为母公司之外的第三人,在法律上为两个独立的个体。

(十) 工程鉴定经济纠纷中,较为常见的情况

    以下内容属于司法鉴定人员在对某项工程进行鉴定时,存在的一些问题,我个人认为是法官须了解的内容,也是某工程在鉴定时需要法官去配合才完成的。例如,鉴定人员在对施工现场大面积堆放的木材、红砖等材料无法单一核算时,就需要法官出面来协调争议双方,已双方签字认可的一个统一价款来核算。

工程量:在主体结构上的工程量较为固定,容易进行核算。出现争议的地方往往是正负零以下的结构,内容基本上就是土方的开挖、倒运;比如开挖,开挖的深度与设计深度相差较大,与施工方案不符,这种情况解决基本上以验槽资料为准(因为验槽资料是五方签字认可),如果验槽资料不齐全就通过现场开挖测量核实;再者就是土方倒运运距上的争议,一般解决的办法就是双方认可的一个弃土点,然后测运距;

临时设施在审核过程中往往是以施工方案及甲方、监理提供的纸质文件为准,如果没有相关资料,一般解决方式就是通过现场测量,补全资料双方(产生纠纷的两方)认可签字,再进行核算。

价格:通常是以当地造价部门出具的价格信息为准,如果施工过程中使用材料与定额不符,可凭建设单位签认的发票或供货合同按实补差价;鉴于目前建筑市场主要材料价格变动幅度较大,若发包方与承包方共同认可,其价格可依据甲乙双方认定的供货合同价和发票价格找差。比如该工程中的半成品钢筋价格,考虑到其制作后是专为该工程使用,所以我们提供的解决方法就是让双方共同认可一个在现场加工制作费用,在加上钢筋的材料进价,组成半成品钢筋的价格。

总之鉴定人员现在面临的问题是除了主体工程相关验收资料完整,临时设施的大部分资料是不完整的,经济签证也仅有承包方盖章,建设方和监理没有签字,依据主合同的要求,这些工程量的造价是不成立的,但实际确是发生的;

建设工程施工合同纠纷涉及到的问题绝不仅限于上述几种,实际上,对我们而言,这是一个比较富于挑战性的领域。旧的问题尚待解决,新的问题亦会层出不穷。这就要求我们在审理案件时要严格依照现有法律和司法解释办事,将法官的自由裁量权自觉地限制在法律法规的范围内。当然,对现行法律和司法解释没有规定或说未有明确规定的领域,我们应该深刻探寻现行法律的精神,运用法理知识,探索出一条合理的审判思路,合理合法的解决诉争问题,最大限度的平衡当事人之间的利益,维护当事人的合法权益。

责任编辑:史欢    

文章出处:阿尕尔森法庭审判员    


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